BARDZO DOBRE ORZECZENIE

GAZETA POLSKA TYGODNIK – 08.08.2018

W zamówieniach publicznych bardzo dużą rolę odgrywa kwestia ryzyka i takiego sformułowania warunków umowy, aby obie strony, zamawiający i wykonawca, były, na ile to możliwe, przed tym ryzykiem chronione. Sposobność taką dają m.in. klauzule waloryzacyjne. Pozwalają one dostosować koszty realizacji inwestycji do sytuacji rynkowej, np. wynikającej ze wzrostu cen materiałów wykorzystywanych do realizacji zamówienia. Wydaje się, że powinien to być standard. Zdarzają się bowiem zamówienia z przewidywanym czasem realizacji wynoszącym ponad rok. Obowiązek waloryzacji kontraktów trwających więcej niż 12 miesięcy znajduje się w samej ustawie o zamówieniach publicznych. Mówi o nim art. 142 ust. 5 tego dokumentu. Dotyczy on jednak trzech czynników mogących wpływać na wartość zamówienia, a mianowicie: zmiany ustawowej płacy minimalnej, wysokości stawki podatku VAT oraz wysokości składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Nie ma w nim natomiast mowy o innych ważnych czynnikach wpływających na koszty. A tych jest przecież wiele i często okazuje się, że dochodzi do ich realizacji. Na to czy dane zamówienia będzie dla wykonawcy opłacalne wpływ mogą mieć wskaźniki makroekonomiczne takie jak: poziom bezrobocia, poziom płac, inflacja czy ceny energii. Obecnie mamy do czynienia z dużą dodatnią dynamiką, jeśli chodzi o płace i jednocześnie ma miejsce rekordowo niskie bezrobocie. To powoduje, że wiele miejsc pracy wakuje, a płacowe koszty pracy dla firm rosną. Oczywiście należy się cieszyć zarówno z niskiego bezrobocia, jak i wyższych pensji. Ale dla przedsiębiorstw jest to pewien problem. Szczególnie w sytuacji kiedy są zaangażowane w realizację długoterminowych kontraktów, a zysk z ich wykonania jest skalkulowany przy określonych warunkach rynkowych. Te zaś, jak widzimy, potrafią się mocno zmieniać. W tych okolicznościach stosowanie klauzul waloryzacyjnych powinno być zupełnie naturalne i to nie wyłącznie w przypadku długich kontraktów. Ich stosowanie należy uniezależnić od dobrej woli zamawiającego, taki obowiązek wynikać powinien wprost z regulacji prawnych. Miejsce stosownego przepisu jest w nowej ustawie o zamówieniach publicznych, nad która trwają prace. Zdarza się też tak, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych jest połączone z wpisywaniem do kontraktu wyłączenia stosowania niektórych przepisów kodeksu cywilnego. W tym mówiącego, że sąd może zmienić warunku umowy albo nawet ją rozwiązać „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy” (art. 3571 KC). Ostatnio Krajowa Izba Odwoławcza uznała wadliwość tego typu zapisów kontraktowych, wykluczających stosowanie niektórych regulacji KC. W uzasadnieniu podano, że niestosowanie powyższych przepisów kodeksu jest szkodliwe nie tylko dla wykonawcy, ale także dla samego zamawiającego. Trudno nie zgodzić się z takim podejściem KIO. Smucić może jedynie fakt, że trzeba było orzeczenia tej instytucji żeby to ustalić. Ryzyko w zamówieniach publicznych trzeba analizować, zawsze jednak może zdarzyć się sytuacja nieprzewidywalna, taka, o której nikt nie pomyślał przygotowując daną inwestycję. Wpisanie klauzuli waloryzacyjnej nie likwiduje możliwości zaistnienia takiej niespodziewanej sytuacji. Stąd wyłączenie stosowania KC w tym aspekcie nie ma żadnego uzasadnienia, co słusznie uznała KIO. Jej orzeczenie potwierdza także, że jeśli chodzi o PZP mamy jeszcze bardzo wiele do zrobienia nie tylko w kwestii samego prawa, ale także podejścia do jego stosowania.